Diritto e legislazione. Una prospettiva hayekiana

settembre 13, 2012 25 Comments
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Κρέων

καὶ δῆτ᾽ ἐτόλμας τούσδ᾽ ὑπερβαίνειν νόμους;

Ἀντιγόνη

οὐ γάρ τί μοι Ζεὺς ἦν ὁ κηρύξας τάδε, 450
οὐδ᾽ ἡ ξύνοικος τῶν κάτω θεῶν Δίκη
τοιούσδ᾽ ἐν ἀνθρώποισιν ὥρισεν νόμους.
οὐδὲ σθένειν τοσοῦτον ᾠόμην τὰ σὰ
κηρύγμαθ᾽, ὥστ᾽ ἄγραπτα κἀσφαλῆ θεῶν
νόμιμα δύνασθαι θνητὸν ὄνθ᾽ ὑπερδραμεῖν. 455
οὐ γάρ τι νῦν γε κἀχθές, ἀλλ᾽ ἀεί ποτε
ζῇ ταῦτα, κοὐδεὶς οἶδεν ἐξ ὅτου ‘φάνη.
(Sofocle, Antigone.)

Prendo spunto da una serie di commenti di Antonello Barmina qui su LibertariaNation per proporre alcune osservazioni sulla natura delle differenze che potrebbero aver ispirato sia tali commenti che l’incapacità di raggiungere un terreno di discussione comune.
La prima domanda posta da Antonello è fondamentale: “Quando una norma è arbitraria?”.
Anche la sua seconda osservazione mi sembra estermamente interessante e merita di essere discussa: “Fermo restando che devono (esprimo appunto un dover essere) dei limiti sostanziali alla potestà legislativa, limiti ai quali si informano le costituzioni moderne, è opportuno concentrarsi sull’aspetto procedurale che porta alla formazione del testo normativo.”
In forma embrionale nella contrapposizione tra queste due osservazioni e le risposte che un libertario può dare ad esse, c’è, in toto, quella tra il razionalismo costruttivista, che potremmo esemplificare con la filosofia giuridica di Hans Kelsen, e le tesi del razionalismo evoluzionista di Friedrich von Hayek.

Von Hayek

Anzitutto va chiarito, in termini il più possible astratti, cosa si possa intendere per norma, senza cadere nelle limitazioni che potrebbero venire dal fare riferimento ad ordinamenti specifici.
Secondo Hayek: “The important point is that every man growing up in a given culture will find in himself rules, or may discover that he acts in accordance with rules and will similarly recognize the actions of others as conforming or not conforming to various rules.”
Nascendo e crescendo all’interno di una comunità, di una società complessa, ciascuno di noi scopre, col tempo, le regole che vigono all’interno di essa. Riconosciamo, cioè, in essa, una forma di ordine.
Secondo Hayek quest’ordine è “uno stato di cose in cui una molteplicità di elementi di vario genere sono in relazione tale, gli uni rispetto agli altri, che si può imparare, dalla conoscenza di qualche partizione spaziale o temporale
dell’intero insieme, a formarsi aspettative corrette sulle altre parti dell’insieme, o almeno, aspettative che hanno una buona possibilità di dimostrarsi corrette”. L’ordine è dato,cioè, dal rapporto tra le nostre aspettative circa le azioni altrui e la realizzazione delle stesse.Vedremo, più avanti, come si possano dare due distinte, ma non incompatibili, forme di ordine.
Chiaramente non tutte le forme di regolarità nel comportamento umano condurrebbero a un ordine stabile. E’ stata l’evoluzione storica a far sì che, in modo spontaneo ed ateleologico, si costituisse un insieme di regole di condotta tale da consentire l’instaurarsi di tale ordine.
Le norme codificano, perciò, le relazioni che intercorrono all’interno della società umana e che portano al suo interno all’instaurarsi di un ordine definito.
Questa concezione nel pensiero hayekiano ha un ruolo fondamentale, sia per le sue tesi in economia che in filosofia del diritto.
Per Hayek, come si è accennato, esistono due forme di ordine ben distinte. Esiste, cioè, un ordine endogeno, spontaneo, ed un ordine esogeno, frutto della progettazione umana. Per distinguerli, Hayek chiama il primo kosmos e il secondo taxis.
L’ordine esogeno (taxis) è semplice, cioè caratterizzato da una moderata complessità, imputabile alla scarsità e frammentarietà delle conoscenze di chi lo ha deliberatamente creato; inoltre, esso ha natura teleologica, diretto alla realizzazione di scopi specifici ed è concreto, ovvero rilevabile attraverso l’osservazione.
L’ordine endogeno (cosmos) ha caratteristiche diametralmente opposte. Il suo grado di complessità non è dipendente dalle ristrette capacità conoscitive dei singoli individui: si tratta di un ordine che è linvolontaria risultante della interazione di individui che agiscono per scopi individuali utilizzando quelle stesse conoscenze frammentarie e parziali che non permettono di pianificare un’ordine esogeno altrettanto complesso. E’ astratto, nel senso che non è immediatamente rilevabile dai sensi, ma può essere ricostruito solo attraverso l’analisi del comportamento dei suoi componenti. Infine, come già detto, esso non persegue alcuno scopo particolare.
Un profondo pregiudizio costruttivista, una fallacia antropomorfica potremmo dire, spinge a prendere in considerazione solo il primo, e, al manifestarsi di una qualche forma di ordine sociale, tende a considerare quest’ultimo esclusivamente come frutto di una esplicita pianificazione.
Nell’ottica hayekiana, invece, la regolarità dell’agire umano si impone, come tradizione culturale, poiché attraverso di essa ciascuno può razionalmente darsi delle aspettative sul futuro. Se anche tali norme venissero codificate (e quando ciò accade) cionondimeno esse sono frutto di un’evoluzione culturale essenzialmente ateleologica.
Personalmente, e per sgombrare il campo da possibili commistioni tra l’aspetto positivo e quello normativo, ritengo che la constatazione fattuale dell’origine spontanea e ateleologica della struttura profonda dell’ordine sociale, non debba necessariamente portare a attribuire a quest’ordine tratti assiologicamente positivi.
Né va esclusa la coesistenza di forme d’ordine spontaneo con altre frutto deliberato di progettazione umana.
Di fatto, però, le regolarità che portano all’instaurarsi dell’ordine sociale sono prevalentemente di natura spontanea e la tesi di Hayek è che il diritto preesiste non soltanto all’attività legislativa, ma anche al linguaggio, nel senso che le norme giuridiche non necessitano di essere verbalizzate per essere tali.
Questo porta a dare una prima risposta alla domanda iniziale.
Una norma sarà arbitraria quando la sua introduzione in un ordinamento, frutto di un’azione di natura finalistica, per raggiungere il fine per cui è stata concepita, non si armonizzerà con l’ordine preesistente.
Ciò non significa che non si possano introdurre nuove norme, né che queste non possano alterare l’ordinamento.
Al contrario, l’approccio hayekiano è di tipo evoluzionistico: prevede per definizione che la legge, appunto, non solo possa essere modificata, ma che muti per adeguarsi alle soggiacenti esigenze della società.
Hayek, in “The constitution of liberty“, dedica notevole spazio alla ricostruzione dell’evoluzione della Rule of Law.
Questo da un lato è funzionale a corroborare la tesi fin qui esposta, dall’altro è d’aiuto per comprendere che il carattere che rende la Rule of Law assiologicamente positiva è la sua evoluzione stessa, il suo continuo rimodularsi in funzioni delle esigenze dei membri del consesso sociale.
Per citare direttamente le parole dello studioso:”What matters is the successful striving for what at each moment seems attainable. It is not the fruits of past success but the living in and for the future in which human ntelligence proves itself. Progress is movement for movement’s sake, for it is in the process of learning, and in the effects of having learned something new, that man enjoys the gift of his intelligence.”
In quest’ottica, la libertà, fondamentale attributo del singolo, dalla cui tutela nessun ordinamento può prescindere appare degna di essere protetta e accresciuta, anche solo dal punto di vista utilitaristico, per una considerazione che, pur essendo collaterale col tema di questo post, mi sembra illuminante per far comprendere la fecondità dell’approccio hayekiano. Ciò che osserva Hayek è che è proprio in virtù dell’ordine e dell’equilibrio sociale che discende dalla Rule of Law che noi possiamo trarre giovamento e beneficio non tanto dalla nostra stessa libertà, ma da quella altrui. E tanto maggiore sarà la libertà di tutti nel perseguire i propri fini autonomi, tanto maggiori saranno i benefici che ciascuno di noi potrà trarre dal progresso che ne scaturirà.
Tornando al tema centrale del post, dopo questa breve digressione, Hayek corrobora la sua tesi sulla natura evoluzionistica della genesi del diritto ripercorrendo, sempre in “the constitution of liberty”, un breve sommario dell’evoluzione stessa del concetto di Rule of Law.
I primi tentativi di trascrivere le norme giuridiche ‘consuetudinarie’ (le Dodici Tavole, il codice di Hammurabi) secondo Hayek, in accordo con l’interpretazione più diffusa che ne danno gli storici, non furono il risultato della pretesa di creare nuovo diritto, ma di codificare quello esistente. Il diritto antico per antonomasia, il diritto romano classico, era il risultato dell’attività respondente e letteraria dei giuristi.
Solo con la nascita delle monarchie assolute al potere di amministrare la legge viene affiancato il privilegio di poter creare ex-novo delle leggi. E quest’ultimo, lungi dall’essere un tratto arcaico del diritto, è l’innovazione che crea, a sua volta, l’assolutismo.
Solo nella tradizione anglosassone permane immutata la concezione per cui il diritto va inteso come strumento di difesa contro ogni abuso di qualsiasi potere, e non come il risultato della volontà di un legislatore. Ed è da qui che procede la riflessione che ci consente di dare una risposta più profonda alla domanda iniziale.

Hans Kelsen

La Rule of Law, ciò che fa sì che la legislazione non sia arbitraria, non può essere a sua volta una legge, per quanto fondante o fondamentale, se non si vuole incorrere in una petizione di principio. Questa stringente critica non trova risposta, altresì, nell’opera, centrale per i sostenitori del positivismo giuridico, di Kelsen, la cui Grundnorm rimane pertanto sospesa nel vuoto della, effettiva, arbitrarietà legislativa.
Per Hayek, invece, la Rule of Law consiste in una dottrina metagiuridica che limita e definisce l’ambito di validità dell’attività legislativa.
Per Hayek, “The rule of law is … not a rule of the law, but a rule concerning what the law ought to be, a meta-legal doctrine or a political ideal. It will be effective only so far as the legislator feels bound by it. In a democracy this means that it will not prevail unless it forms part of the moral tradition of the community, a common ideal shared and unquestioningly accepted by the majority.”
I sistemi legali sono, perciò, frutto dell’evoluzione sociale e dell’instaurarsi all’interno della società di forme di ordine e regolarità. Da tale processo evolutivo deriva, intrinsecamente, il principio di legalità, la rule of law. Questo principio si pone al di sopra della concreta azione legislativa, su un piano metagiuridico, e si configura come un riferimento costante e universale. L’efficacia del principio dipende, in modo pressoché immediato, dalla propensione dei membri della società ad accoglierlo, e questa stessa propensione sarà determinata dalla sua aderenza ai principi etici della comunità. Cionondimeno, il principio stesso della Rule of law non è riducibile alla sua particolare e storicamente contingente riformulazione. In ciò, si può osservare, la visione hayekiana supera le aporie derivanti dal riferimento a una “legge di natura” eterna, incompatibile con le tesi evoluzionistiche da lui sostenute.
D’altro canto la natura trascendente del principio enunciato, e il suo carattere spontaneo e ateleologico lo pongono anche in antitesi con qualunque forma di storicismo di matrice hegeliana.
Posta la questione in questi termini, sembrerebbe che il ragionamento hayekiano, seppur muovendo da presupposti evoluzionistici e rigettando il positivismo giuridico, giunga alla fine a conclusioni relativistiche. Storicamente determinate e non puramente formali come quelle postulate, alla fin fine, da Kelsen, ma pur sempre relativistiche.
Sembrerebbe, cioè, che la risposta alla domanda iniziale, in termini astratti e generali, non possa essere data.
Il ragionamento di Hayek si completa, però, e svela la sua matrice liberale e libertaria, proprio nel constatare che tale principio, nel non voler determinare quali siano concretamente le specifiche regole di comportamento che devono concretizzarsi nelle singole norme, purtuttavia si prefigge di definire le caratteristiche universali di quelle norme che, di epoca in epoca, favoriscono il progresso della società. L’indeterminatezza che caratterizza il futuro e l’impossibilità di determinare a priori quali azioni concretamente porteranno a un qualunque tipo di progresso fanno sì che il principio di legalità sia sempre anche un principio di libertà.
Si può rispondere, quindi, alla domanda sull’arbitrarietà di una norma stabilendo che una norma non è arbitraria quando aderisce al principio di legalità. Questo comporta che una norma per non essere arbitraria deve essere una norma finalizzata alla protezione del singolo e della sua libertà, e il suo armonizzarsi con l’ordinamento si può dimostrare solo per quanto è in grado di favorire il progresso della società.
Seguendo ancora il filo del ragionamento hayekiano, possiamo anche cercare di dare una risposta alla seconda osservazione, relativa agli aspetti procedurali che portano all’emanazione di una legislazione che non sia arbitraria.
Uno dei tratti che viene considerato fondamentale per determinare l’aderenza a principi liberali di un ordinamento è la presenza nell’ordinamento di una rigorosa separazione dei poteri. Ebbene, in “Legge, Legislazione e libertà”, Hayek osserva che:“Si potrebbe persino dire che in Inghilterra si è sviluppata una sorta di separazione dei poteri non perché solo il ‘legislativo’ faceva la legge, ma perché non la faceva, dal momento che il diritto era determinato da corti indipendenti da quel potere che organizzava e dirigeva il governo, potere che ingannevolmente veniva chiamato
‘legislativo’”
. Non è tanto, perciò, la separazione tra poteri, per quanto desiderabile e utile, a garantire la libertà, quanto l’esistenza di un diritto, la common law, la cui esistenza sia indipendente da qualsiasi potere e che venga sviluppato da corti indipendenti,non da un legislatore.
In contrapposizione al costruttivismo razionalista la funzione dei giudici, in questo contesto, è quella di svolgere un’attività di ‘scoperta’, non di ‘invenzione’, del diritto, pensato come il risultato di un lento processo di sedimentazione e stratificazione.La Rule of law, in questa prospettiva, richiede necessariamente l’istituto della judicial review. Il giudice, da mero amministratore del catalogo di norme che l’autorità fornisce, si impone, secondo questa prospettiva, come un interprete imparziale del diritto, incaricato di scoprire le implicazioni del sistema normativo, prescindendo dalla specifica e contingente intenzione del legislatore.
Il diritto, così inteso, è il risultato della evoluzione spontanea, non persegue scopi specifici (se non quello del
mantenimento dell’ordine spontaneo), è astratto, cioè applicabile ad un numero indefinito di casi concreti, è certo, cioè consente la previsione delle decisioni dei giudici ed è costituito da norme negative.
Da questo punto di vista, e giungiamo alla fine di questa (prolissa) risposta, è importante osservare come questa visione comporti un rovesciamento della prospettiva kelseniana: la costituzione non è un elemento di un processo discendente di legittimazione (dalla costituzione alle norme inferiori), ma di un processo ascendente, in cui
la costituzione è una “superstruttura eretta sopra un sistema preesistente di norme e volta ad organizzare la sanzionabilità e l’implementazione di quelle norme medesime. Sebbene una volta statuita essa possa apparire ‘primaria’, nel senso logico per cui ora le altre norme derivano da essa la loro autorità, essa è intesa a rafforzare tali norme che le preesistono”.
Il nucleo essenziale della teoria giuridica positivistica, al contrario, nega decisamente la necessità di dare delle giustificazioni etiche, giuridiche (o metagiuridiche, come il concetto di rule of law) al potere (ergo, alla forza), e “con le teorie positivistiche si va facendo strada la tesi che solo il potere effettivo è legittimo”, per dirla con le parole di Norberto Bobbio.
A nulla valgono i tentativi di imbrigliare uno Stato infinitamente molesto e tentacolare mediante il ricorso a principi metagiuridici: la legge è ‘ciò che piace al principe’. Il diritto è solo quello posto dal legislatore, che
promana dalla volontà umana. L’esistenza di una norma positiva è sinonimo, per Kelsen, della sua validità, e “un’autorità di fatto costituita è il governo legittimo”: in questo modo per Hayek il positivismo kelseniano è diventato il supporto ideologico sia del socialismo, che della concessione di poteri illimitati alle democrazie. Si delinea, nella pienezza del suo significato e delle sue conseguenze, la differenza tra un “governo della legge” e un “governo degli uomini”.
Per la reine Rechtslehre kelseniana anche lo Stato sovietico o il Reich hitleriano sono, in quanto ordinamenti giuridici, ‘Stati di diritto’.
Questa concezione poggia interamente sull’idea di una Grundnorm autoreferenziale, e si giustifica solo con l’aderenza ad una correttezza procedurale, che sia essa democratica ( in tutte le sue declinazioni, dalla democrazia diretta alle forme più elaborate di democrazia rappresentativa) o meno.
Ad essa si deve contrapporre, per Hayek e, si parva licet componere magnis, per lo scrivente, una teoria del diritto secondo la quale il legislatore conferisce validità ad un diritto che non ha creato, e che si fonda su principi metagiuridici, primo fra tutti ed irrinunciabile la tutela della libertà individuale.
Ogni qual volta il legislatore volesse, perciò, modificare l’ordinamento giuridico egli “non potrà emanare le norme che preferisce, ma sarà vincolato dai requisiti di quella parte del sistema che gli è dato. In altri termini, l’intero complesso di norme di fatto osservate in una società determina quale norma particolare sia razionale applicare o si dovrebbe applicare”.
E tutto ciò avendo sempre presente l’ammonimento di Jorge Luis Borges relativo al “più urgente dei problemi della nostra epoca”: la continua e gradualmente crescente intromissione dello stato nella vita dell’individuo.

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25 Comments » 25 Responses to Diritto e legislazione. Una prospettiva hayekiana

  1. Luca on settembre 13, 2012 at 14:38

    post interessantissimo e molto utile.
    mi piacerebbe trovare qualche libro (non troppo difficile:) ) che illustri il sistema giuridico della Repubblica Veneta perché dalle poche informazioni che ho si sarebbe avvicinato molto alla rule of law

  2. CARLO BUTTI on settembre 13, 2012 at 16:09

    Che il diritto consuetudinario possa costituire una solida barriera contro le pretese assolutistiche di chi governa è dimostrato dalla storia dell’Impero Romano:fino almeno all’epoca dei Severi il principe trovò un serio ostacolo a decisioni arbitrarie non solo nell’opposizione del Senato,ultimo presidio delle libertà repubblicane, ma anche nello IUS CIVILE, dal carattere squisitamente consuetudinario, che insigni giureconsulti avevano semplicemente interpretato, non creato, e continuavano a interpretare.Ciò detto, e riconosciuta l’indiscutibile superiorità del diritto consuetudinario rispetto a quello imposto dal principe (sia questo un soggetto monocratico,, un consesso oligarchico o il cosiddetto “popolo sovrano” che esprime la sua cosiddetta “volontà” attraverso plebisciti, i cosiddtti”referendum”), rimango dell’idea che il cardine d’un sistema libertario debba consistere in un diritto naturale ripensato radicalmente, sulla linea di Rothbard nell'”Etica della libertà”: perché non è detto che quanto si è sempre fatto sia per ciò stesso moralmente accettabile.Se in una data società da secoli si compiono sacrifici umani, questo è ipso facto giusto? E una legge che li vietasse è sbagliata perché contraria alla consuetudine? Nei paesi di tradizione islamica la donna è in tutto e per tutto subordinata all’uomo. Chi tentasse di liberarla attraverso nuovi interventi legislativi sarebbe nel torto? Anche la citazione dell'”Antigone” sofoclea(una tragedia che ho sempre prediletto, con l'”Edipo re” al di sopra delle altre), contrapponendo all’arbitrio di Creonte la Legge degli Dei mi sembra inclinare più all’esaltazione del dirittio naturale che di quello consuetudinario:in termini moderni, Deus sive Natura.

  3. Antonello Barmina on settembre 29, 2012 at 11:36

    L’attività giurisprudenziale è solo formalmente ricognitiva( e quindi, sostanzialmente creativa) di un diritto che si pretende naturale. Il diritto è sempre una creazione umana.

  4. dante calzolari on settembre 29, 2012 at 17:16

    Evoluzionismo significa “che cambia” I motivi cha hanno portato al cannibalismo, al sacrificio umano e alla schiavitù non sono “il piacere di uccidere o di gustare carne umana” questi atteggiamenti secondo me si estinguono quando viene meno “lo scopo o l’utilità” Il diritto Romano è stato accettato perchè era giusto altrettanto il vangelo. Secondo me è sbagliato dire che la schiavitù il cannibalismo o il sacrificio sono stati aboliti. Si sono più semplicemente estinti (o quasi)! In ultima analisi la legge migliore, il comportamento sociale migliore ha vinto. Questo è, secondo me, l’evoluzionismo. Non significa che bisogna ccettare certe aberrazioni. Ma il metodo per cambiarle deve essere evoluzionistico non costruttivistico.

  5. Antonello Barmina on settembre 30, 2012 at 08:39

    Rispondo a Dante Calzolari. Il diritto romano non è stato accettato.E’ stato dapprima imposto con la forza delle armi, in seguito è stato dimenticato proprio con la fine di Roma. La schiavitù non si è estinta perchè ormai non rispondente ad uno scopo: è stata rimossa con degli atti normativi. Insomma è bene che non si attenda la fine spontanea di certe aberrazioni, come le chiama Calzolari. Il diritto non si evolve naturalmente. La norma è sempre frutto della responsabilità umana. L’uomo non riconosce ma crea la norma.

  6. dante calzolari on settembre 30, 2012 at 11:23

    Sig Antonello, Non esiste forza che possa convincere ad accettare le leggi o le religioni. Vedi Pakistan, Afganistan ecc. Al massimo la forza le impone. Vengono alla fine accettate se sono superiori cioè se funzionano meglio. Siamo evidentemente di scuole filosofiche diverse. Ma mi meraviglia che chi la poensa come lei di solito accetta (e anche lei suppongo) l’evuluzionismo di Darwinismo ma (suppongo) solo quando è contro la teoria cristiana della creazione. Ma per tutto il resto no. Per tutto il resto ci vuole lo stato che impone quello che lo Stato suppoine sia meglio. Come detto siamo di 2 scuole diverse Io sono liberale (libertario) lei no. Ma mi ha fatto piacere esporre il mio punto di vista con molto rispetto per il suo.

  7. Antonello Barmina on settembre 30, 2012 at 12:52

    Signor Dante,
    E’ evidente che apparteniamo a due scuole differenti( e credo inconciliabili ). Ciò posto, ritengo opportuna una precisazione. L’evoluzionismo non è un’opinione che può essere accettata o meno. E’ una teoria scientifica, falsificabile e rivedibile come tutte le teorie scientifiche, suscettibile di ulteriore precisazione, ma difficilmente smentibile nel suo complesso. E in effetti non è mai stata messa seriamente in discussione. Se anzi esistono studi scientifici seri la prego di farmeli conoscere.
    Quanto al punto centrale della discussione, io non ho parlato di stato che impone alcunchè. Ho affermato che il diritto, come la reliugione e l’arte e in genere ogni costruzione intellettuale, è un’opera umana. Il altri termini, io nego che esista un diritto naturale( o divino) a cui il legislatore positivo debba conformarsi.

  8. Luigi on settembre 30, 2012 at 14:31

    ” Ho affermato che il diritto, come la reliugione e l’arte e in genere ogni costruzione intellettuale, è un’opera umana.”
    Sono pienamente d’accordo, è un’opera umana. E anche per Hayek è un’opera umana. Quello che differenzia l’approccio giuspositivista, in Kelsen e in altri sostenitori di questo approccio, da quello hayekiano è l’idea che a legittimare l’atto legislativo sia la convenzione esplicita che poggia sull’accettazione di una Grundnorm.
    Mi autocito:”Questa concezione poggia interamente sull’idea di una Grundnorm autoreferenziale, e si giustifica solo con l’aderenza ad una correttezza procedurale, che sia essa democratica ( in tutte le sue declinazioni, dalla democrazia diretta alle forme più elaborate di democrazia rappresentativa) o meno.”
    Per Hayek questo non è né logicamente accettabile, poiché produce una reductio ad infinitum, né storicamente attendibile.
    Questo non comporta un’adesione di nessun tipo all’approccio giusnaturalista. E’ invece un approccio che, e potrei rimandare a Barnett ( the structure of liberty), potremmo definire razionalista in senso evoluzionistico.
    Non lo confoderei né con l’historismus tedesco, né con lo storicismo crociano.
    Da questi si differenzia, e qui mi pongo un po’ in contrasto con l’esegetica più diffusa dell’opera di Hayek, proprio perché non da valore assiologico a priori alle istituzioni frutto del processo evolutivo.
    La bontà delle istituzioni si deve valutare non per il loro essere frutto di evoluzione ma per la loro adesione al principio di legittimità.

  9. Antonello Barmina on settembre 30, 2012 at 15:37

    Luigi, il mio ultimo commento voleva essere una risposta al parallelismo (posto da un altro lettore)tra evoluzione biologica ed evoluzione giuridica, che mi è parso piuttosto azzardato.

  10. dante calzolari on ottobre 2, 2012 at 14:15

    Sig. Antonello,
    Neanche io credo al diritto Divino. Per quanto concerne quello “naturale” lo distinguerei da quello divino bisognerebbe definirlo. Ma non è di questo che discutiamo.
    Lei dice al Sig. Luigi che le sembra azzardato il parallelismo tra evoluzionismo giuridico e biologico. Ma l’evoluzionismo è una filosofia globale. Guardi che Ernst Mach ne ha fatto la base per la sua filosofia della “Storia della scienza”. E Einstein (anche se Mach fece poi diversi banali errori di valutazione) lo ha studiato e ammirato. E ne è stato fortemente influenzato !. Lo ha giudicato un uomo di “rara indipendenza di giudizio”. Mach ha smontato Newton !! Altri scienziati l’hanno applicata ad altri campi. E’ per questo che ho cercato Hayek. Mi ha incuriosito la sua distinzione tra visione evoluzionistica e costruttivista dell’economia e del diritto.
    Non sono arrivato alla fine del libro e non ho ancora capito come la pensa Hayek. Ma leggendo –Liberalismo del 73 di Hayek dove fa la storia del Liberalismo mi sembra di aver capito che
    la base delle leggi liberali è la Common Low. Leggi basate sulle consuetudini. E quindi, secondo me, le leggi nella storia sono in evoluzione. Anche se lenta. (non alcuni principi universali ed eterni naturalmente) Hayek che distingue tra liberalismo classico Inglese “evoluzionistico” e continentale (francese) “costruttivista” dice che gli evoluzionisti non distinguevano (come me non distinguono) neppure tra liberalismo politico “evoluzionistico” ed economico “costruttivista” come fa Croce che Hayek cita per aver distinto tra i due (” Liberalismo e Liberismo”). Io sono evoluzionista convinto e penso che questa filosofia si possa applicare in tutti i campi con successo per capire le cose “partendo dal basso, dal semplice” e evitare prese di posizione rudi e radicali. Più reciproca comprensione tra persone di diverse culture e religioni. Grazie per l’attenzione
    E mi scusi se tutto quello che ho scritto lei lo sapeva già e semplicemente non condivide. Ma mi piace discutere di queste cose.

  11. astrolabio on ottobre 2, 2012 at 19:25

    l’algoritmo darwinista (copia, variazione, selezione) è chiaramente applicabile sia al campo del diritto che al campo sociologico in generale (cfr Dawkins e tutti gli altri), del resto il concetto non era estraneo neanche a marx, per il quale legge e morale erano comunque sottoposte ad evoluzioni dei rapporti tra struttura e sovrastruttura, struttura a sua volta sottoposta ad un’evoluzione di tipo, per così dire, cataclismatico o rivoluzionario.

  12. Antonello Barmina on ottobre 2, 2012 at 19:45

    Signor Dante
    Non deve scusarsi per avere un punto di vista diverso dal mio. Vorrei però chiarire il mio pensiero. Sono d’accordo con lei quando afferma che il diritto è in evoluzione: tanto gli ordinamenti di common law quanto quelli di civil law non sono sempre uguali nel tempo. I primi cambiano per gli interventi dei giudici che fondano le loro decisioni su un precedente che ha regolato casi simili e materie analoghe. I secondi si evolvono grazie all’intervento del legislatore. Il diritto giurisprudenziale, secondo me, risponde meglio e più rapidamente ad alcune esigenze, soprattutto nell’ambito dei così detti nuovi diritti. Pensiamo ad esempio alle questioni che derivano dal matrimonio omosessuale o dall’eutanasia. In Italia e in Francia i giudici si trovano le mani legate perchè esiste un vuoto normativo che deve essere colmato dall’intervento del legislatore,a meno che il potere giudiziario non tenti di debordare dalle sue attribuzioni(pensi al caso Englaro ad esempio).
    Ciò posto – la norma giuridica non è data per sempre ma è soggetta a mutamenti in forza dell’azione umana – devo ribadire che l’evoluzione dei viventi non è retta da nessun finalismo, a differenza di quanto accade nelle decisioni umane, siano esse sentenze per il caso specifico in grado di “fare giurisprudenza”, siano esse atti aventi forza di legge con validità generale.
    Quanto alla differenza tra liberalismo e liberismo temo di essere un crociano, ma questo è un argomento che esula dalla presente discussione.

  13. astrolabio on ottobre 2, 2012 at 22:21

    e se ti dicessi che l’evoluzione ha come fine l’aumento della complessita della biosfera? e se ti dicessi che il diritto non ha uno scopo ma è solo la genesi inintenzionale di norme scaturite dai rapporti di forza?
    E se ti dicessi che entrambi i modi di vedere sono validi, a seconda della scala di indagine (del punto di vista quindi)?

  14. Fabristol on ottobre 3, 2012 at 06:58

    “e se ti dicessi che l’evoluzione ha come fine l’aumento della complessita della biosfera?”

    No per il semplice fatto che l’aumento della complessità della biosfera che vedi adesso è solo contingenziale e dipende da fattori esterni al vivente. Se l’intero pianeta diventasse come il sahara la complessità diminuirebbe indipendentemente dal finalismo che vedi nell’evoluzionismo. Inoltre la complessità e la biodiversità che vedi adesso dipendono dalla scarsità di risorse e dalla competizione per queste.

  15. astrolabio on ottobre 3, 2012 at 11:48

    non è che cambia molto, si può rifolurare dicendo che il fine dell’evoluzione è ottimizzare il livello di complessità della biosfera in base alla conformazione del pianeta in cui sorge, comunque contesto la seconda affermzaione, in un mondo astratto in cui i geni possono replicarsi all’infinito senza problemi non ci sarebbe complessità, ma non ci sarebbe neanche selezione, la pompa evolutiva si innesca proprio perchè intervengono fattori di selezione, in questo caso le leggi della termodinamica.

  16. Fabristol on ottobre 3, 2012 at 18:16

    Per Astro

    Sì ma non è un “fine”. Fine sottintende un piano prestabilito (divinità o non divinità) per raggiungere uno scopo. Sarebbe come dire che l’acqua ha come fine quello di andare giù a valle. In realtà sappiamo che semplicemente segue le leggi della gravitazione. Stessa cosa per gli esseri viventi: seguono le leggi della fisica.

  17. Luigi on ottobre 3, 2012 at 19:07

    Devo dire che l’assenza di finalismo nella teoria evoluzionistica ( che la si applichi alla biologia o alla sociologia, e, quindi, alla teoria del diritto) è, per me, un punto fondamentale.
    Vorrei riprendere, per rispondere ad Astro, la distinzione, effettuata da Jacques Monod, tra teleologia e teleonomia.
    La prima assume che anche negli eventi o funzioni che non sono frutto di una pianificazione consapevole sia rintracciabile una finalità intrinseca. Aristotelicamente la si potrebbe chiamare causa finale.
    La seconda riconosce che alcuni eventi e funzioni, apparentemente finalizzati al conseguimento di uno scopo, risultino essere il prodotto inintenzionale e fortuito dell’interazione e del reciproco adattamento delle parti di una struttura complessa.
    In una visione teleonomica le cose non accadono o gli enti non interagiscono in un certo modo perché deve essere così allo scopo di soddisfare dei fini preordinati, bensì perché, storicamente, le strutture sottese si sono rivelate più stabili, ovvero, capaci di autoconservarsi e riprodursi.
    Questo è compatibile con la teoria hayekiana.

  18. astrolabio on ottobre 3, 2012 at 21:59

    luigi, sono d’accordo con te, era quello che cercavo di spiegare, più o meno. quando parlo così mi sento un po’ in imbarazzo come libertario, ma come disse giordano bruno vado dove mi porta il mio filosofare.

    in genrale i sistemi emergenti sembrano procedere con un fine ad un determinato livello di analisi, mentre invece sembrano solo caotici ad un altro livello di analisi. questo penso sia generalizzabile a tutti i sistemi emergenti, non solo quelli evolutivi.

    una persona ha sete, prende un bicchiere d’acqua lo riempe e lo beve. ad un livello di analisi questa persona ha un fine, che è quello di soddisfare la sua sete, e per portarlo a compimento piglia un bicchiere d’acqua e se lo beve. ad un altro livello di analisi dei livelli di concentrazione salina all’interno di alcune cellule corporee provocano, mediante un complesso ed indiretto meccanismo, il rilascio di determinati enzimi, questi enzimi stimolano i gangli di alcuni neuroni che cominciano ad emettere impulsi elettrici gli uni con gli altri, dopo una notevole serie di cicli di scariche elttriche che seguono percorsi veramente molto ma molto complicate, un’ultima scarica elettrica ad alcuni fasci neuronali fa sì che questi mandino impulsi elettrici alle cellule muscolari che in tal modo fanno contrarre tutte le bibre muscolari giuste, e alla fine ,miracolo dopo altri lunghi processi, il sistema di feedback si risolve e le cellule iniziali hanno di nuovo la soluzione giusta di sali. ovviamente non bisogna spostare il finalismo umano ad un epifenomeno dei fini fisiologici delle cellule, il procedimento di analisi può essere spostato ad un livello più basso ancora, un livello in cui ci sono atomi che cercano disperatamente di avere lo stesso numero di elettroni esterni dei gas nobili e di cedere livelli energetici, e così via fino alle stringhe o chissà cosa. Il “fine” è un’illusione mentale, utile per carità, basta ricordarsi che è di illusione che stiamo parlando.

  19. Luigi on ottobre 3, 2012 at 23:06

    Astro, eviterei, però, “derive” meccanicistiche. Lo stimolo della sete calza come esempio perché è, per così dire, elementare.
    Molto più complesso ti risulterebbe fare lo stesso tipo di ragionamento con la mia preferenza per il chinotto ( in particolare quello di una marca specifica, molto snob ed elitista) rispetto alla cedrata ( altra bevanda di marca molto vintage).
    Se fosse così, in ambito sia biologico che sociologico-culturale, un enorme calcolatore potrebbe soddisfare le pretese di Laplace.
    Sappiamo che non è così, nemmeno in fisica (nota: eviterei di citare la teoria del caos, il principio di indeterminazione di Heisenberg et similia, la cosa è molto più prosaica – per alcuni).
    Una visione di questo tipo sfocerebbe nello storicismo, e, per quanto non se ne vogliano condividere le tesi specifiche, ci costringerebbe a dover considerare valida la visione marxista.
    In realtà solo a posteriori possiamo dire che ciò che è già accaduto è spiegabile per mezzo dell’evoluzionismo. Darwin ( e del pari qualunque altro evoluzionista, che sia Ernst Mayr, ad esempio, in biologia o i materialisti culturali, come Marvin Harris, in antropologia, per giungere alla nostra lettura evoluzionista di Hayek) non ha mai preteso di poter predire l’esito del processo evolutivo. Per citare ancora Monod, nel determinare l’esito di questo tipo di processi intervengono sia il caso che la necessità.

  20. astrolabio on ottobre 4, 2012 at 13:42

    la preferenza tra cedrata e chinotto non è qualitativamente diversa tra quella semplice del mero stimolo bibitorio (non ho una parola migliore) semplicemente coinvolge molti altri cicli di “calcolo” all’interno delle reti neurali quindi conformazioni che ne causano altre, che ne causano altre che ne causano altre ecc. in linea teorica, un potentissimo calcolatore (macchina di turing a nastro infinito e velocità istantanea o tempo a disposizione per i calcoli infinito) collocato necessariamente in una realtà altra rispetto alla nostra e che non a caso somiglia a qualcosa tipo Dio potrebbe calcolare il futuro con precisione. heisemberg escluso.

    questo a meno che non si voglia postulare che siamo invece animati da un fantasma dotato di “libero arbitrio” qualsiasi cosa voglia dire e che sfugge alle capacità di analisi, ma sposterebbe solo il problema e bisognerebbe capire cosa fa comportare il fantasma in tal modo o in talaltro oltre al puro caso.

    la cosa non sfocia nello storicismo perchè semplicemente è impossibile costruire tale computer, in effetti la critica popperiana allo storicismo è proprio che la storia è troppo legata alle scoperte scientifiche e all’evoluzione della tecnica per poter essere prevista, in quanto se prevedo una scoperta la compio nel momento stesso in cui la predico,ma questo vale per gli uomini, non per le divinità. daltronde uno storicismo debole si può avere anche tra gli uomini, si chiama speculazione, warren buffet è un bravo storicista (o è un uomo dalla fortuna incalcolabile), marx era uno storicista abbastanza scarsino, Casaleggio fa abbastanza cagare (vedete i video su youtube). comunque stiamo divagando un bel po’ io volevo solo sottolineare che non c’è una demarcazione netta tra i vari sistemi emergenti.

  21. CARLO BUTTI on ottobre 4, 2012 at 22:43

    In un discorso materialistico e riduzionistico come quello che qui si è instaurato il fine diventa pura illusione, anche (se ho ben capito) nel comportamento umano, e il libero arbitrio un ferrovecchio metafisico. In compenso fanno capolino altri princìpi oggi indiscussi,perché ritenuti indiscutibili, come il Caso e la Necessità. In questo modo però si passa da una metafisica all’altra: caso significa semplicemente ciò che accade(quindi il caso non spiega proprio un bel nulla), e necessità ciò che non può non accadere(ma in base a che cosa?).Al posto del caso mettiamoci Dio e al posto della necessità il Fato, e siamo al punto di partenza:anche questi enti, una volta, erano indiscussi e indiscutibili.Abbiamo semplicemente cambiato il nome a vecchi dogmi; dogmatici eravamo, dogmatici rimaniamo. Siamo nominalisti quando consideriamo il fine e la libertà come semplici”flatus vocis”, diventiamo essenzialisti quano parliamo di caso e di necessità. Un’ultima postilla: se la libertà è un’illusione, il liberalismo è una patacca e il libertarismo una patacca al quadrato.

  22. Luigi on ottobre 4, 2012 at 23:36

    Infatti, Carlo, il mio non è ( o per lo meno non mi sembra) un discorso né riduzionistico né materialistico.
    Non condivido la riduzione del biologico alla chimica e alla fisica. Si chiamano sistemi emergenti proprio per questo.
    Non concordo, però, nemmeno con Astro, perché

    in linea teorica, un potentissimo calcolatore (macchina di turing a nastro infinito e velocità istantanea o tempo a disposizione per i calcoli infinito) collocato necessariamente in una realtà altra rispetto alla nostra e che non a caso somiglia a qualcosa tipo Dio potrebbe calcolare il futuro con precisione.

    non è un qualcosa di esatto, per quel poco che capisco di problemi computazionali ( e come dicevo, non c’entra Heisenberg).
    Ancora si deve dimostrare la congettura P=NP.
    E, come molti altri, credo che non sia vera.
    Se fosse vera, può sembrare assurdo, ma allora Carlo avrebbe ragione a dire che la nostra prospettiva ( e anche quella di Hayek) sarebbe inconciliabile con il libertarismo.
    Se fosse vera non ci sarebbe differenza tra Gauss e chiunque sia in grado di seguire un ragionamento logico. Non ci sarebbe la genialità di Mozart e tutti, seguendo poche regole algoritmiche d’armonia musicale, potremmo comporre splendide sinfonie.

  23. astrolabio on ottobre 5, 2012 at 00:24

    mi sono dovuto andare a guardare il p=np su wikipedia, mi sembra di aver ben specificato che comunque stavo parlando di una macchina di turing a nastro infinito e velocità istantanea. Chiamiamola per comodità Dio e diciamo che se questo Dio esiste, è capace di conoscere l’intera storia dell’universo in un istante.

    per una persona ovviamente è più facile fare congetture a livello macro, visto che i sistemi emergenti si comportano praticamente al contrario dei sistemi caotici, gli atomi sono praticamente tutti rimpiazzabili, e se vedo uno che dice che sete so benissimo che andrà a cercare acqua, senza calcolarmi tutti i movimenti cellulari, e senza comunque prevedere le sue azioni al dettaglio.

    “Non ci sarebbe la genialità di Mozart e tutti, seguendo poche regole algoritmiche d’armonia musicale, potremmo comporre splendide sinfonie.”

    avevo uno screensaver generato in continuazione da un computer con un’algoritmo darwinistico la cui selezione avveniva in base all’estetica degli utenti (dicevi al computer quando una conformazione ti piaceva) si chiama electric sheep, secondo me fra un po’ avremo computer capaci tranquillamente di comporre splendide melodie.

  24. dante calzolari on ottobre 5, 2012 at 08:53

    Qualcuno ha letto ? “L’errore di Cartesio” di Antonio R. Damasio ?
    Cosa ne pensa. Dovrebbe essere considerato nella discussione.

  25. CARLO BUTTI on ottobre 5, 2012 at 13:08

    Caro Luigi, grazie per l’attenzione e complimenti per la risposta, che, come tutti i tuoi scritti, è chiara, esauriente e sostenuta da ottrime argomentazioni. Non sai quanto io abbia gradito, da fervente mozartiano quale sono da sempre, la tua riflessione musicale. Se poi qualcuno vorrà ascoltare musica composta da un computer, si accomodi pure; io non sarò tra il pubblico(e, a quanto ho capito, neppure tu…)

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