Legislazione e mutamenti sociali

febbraio 6, 2013 2 Comments
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LeoniIl mai troppo studiato a fondo Bruno Leoni ha tessuto l’elogio dei sistemi così detti di Common Law distinguendo due tipi di “certezze del diritto”. Sintetizzando drasticamente, abbiamo una certezza a lungo termine, dovuto a un lungo stratificarsi dei precedenti giudiziali: una legge non scritta, ma dai cui principi è quasi impossibile allontanarsi sia per chi giudica che per le parti in causa, rendendo quindi anche prevedibile in un certo senso a priori l’esito di una controversia. E una certezza a breve termine, quella in cui la legislazione la fa da padrona, ponendo sì in maniera scritta (per cui “certa”) i principi di diritto, ma con la possibilità dell’organo legislativo di modificare il giorno dopo, sempre per iscritto, lo stesso principio (che dunque in fondo tanto certo non è).

Tuttavia, a mio modesto avviso, esiste anche un motivo per cui un sistema di Common Law può essere preferito ad un sistema di Civil Law, e paradossalmente è un motivo opposto: la velocità con cui il primo sistema riesce ad adattarsi ai mutamenti della società, siano essi culturali o tecnologi. E per dimostrare questo mio assunto, userò due esempi relativi a sistemi giuridici di Civil Law.

1) Il primo esempio è paradossale ai limiti del ridicolo, ma proprio per questo mostra fino a che punto possa essere lenta la risposta del Potere Legislativo ai cambiamenti. Da quest’anno, infatti, le donne parigine sono finalmente autorizzate a indossare i pantaloni senza correre il rischio di finire in carcere. Ci sono voluti due secoli di tempo, infatti, affinché il Ministero delle Pari Opportunità francese abrogasse l’ordinanza della polizia (risalente alla fine del XVIII secolo), che disponeva che signore e signorine, nella capitale francese, non potessero coprire le gambe se non per ragioni mediche. Tra l’altro nell’avanzata Francia la gonna è stata anche la ”divisa d’ordinanza” imposta alle donne in Parlamento fino agli anni Ottanta. Probabilmente da quarant’anni nessuna donna è mai stata fermata per questa ragione dalla Gendarmerie, ma la semplice possibilità teorica che un’attivista antigovernativa fosse arrestata per questo motivo in mancanza di scuse migliori, impedendole così di manifestare la propria opinione, non credo possa essere negata.

2) In un paese legislativamente retrogrado a livello centrale come l’Italia, dove perfino alle coppie di fatto eterosessuali è negato il riconoscimento anche solo dell’esistenza, figuriamoci a quelle omosessuali, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 601 depositata l’11 gennaio 2013, ha di fatto aperto alla possibilità di affidamento di minori anche a coppie dello stesso sesso. Nel caso di specie i Giudici del Supremo Collegio italiano hanno respinto il ricorso di un uomo di religione musulmana che si era opposto all’affidamento di suo figlio alla sua ex compagna che era andata a vivere con un’altra donna. La Corte ha confermato la legittimità dell’affidamento del minore alla madre e ha precisato che crescere in una famiglia omosessuale non può avere ripercussioni negative sullo sviluppo del minore se questo non viene provato con dati scientifici. La prima sezione civile ha così respinto la doglianza dell’uomo in quanto basata su un mero pregiudizio indimostrato e cioè che crescere in una famiglia omosessuale sia di per se dannoso per il minore senza che di questo vi sia alcuna prova. Nonostante la  fonte primaria del sistema di Civil Law  italiano sia appunto la “legge” fuoriuscita da Montecitorio e Palazzo Madama e (teoricamente) le sentenza dei giudici dovrebbero in tale sistema applicare e non “creare” diritto, un Collegio di Giudici non ha esitato (ancora una volta, direi), a far irrompere nel traffico giuridico un principio in linea con i cambiamenti in atto nella società ma contra il diritto inteso come incentrato sulla legislazione adottata da un potere legislativo elettivamente scelto.

I Parlamenti sono lenti, farraginosi, capricciosi, affetti da lobbysmo e qualche volta arretrati socialmente rispetto al resto della popolazione che dovrebbero (condizionale d’obbligo) rappresentare. Non solo un sistema giuridico incentrato sul potere legislativo non dà una certezza del diritto che non sia a breve termine, ma è anche assolutamente inidoneo ad accettare mutamenti sociali in atto a prescindere dalle volontà dei singoli parlamentari e degli interessi forti che essi rappresentano.

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2 Comments » 2 Responses to Legislazione e mutamenti sociali

  1. Fabristol on febbraio 6, 2013 at 22:36

    Io credo che sia ESTREMAMENTE importante focalizzare i nostri discorsi sulla differenza tra common law e civil law. Quando spiego ad un italiano come funziona la common law rimane di stucco perché la gente pensa che esista solo la civil law, cioè che la sorgente del diritto venga sempre e solo dal dio parlamento. In pratica con il sistema common law il parlamento è INUTILE. Non ha senso far sedere centinaia di persone in un palazzo e pagarli profumatamente per discutere sul nulla.

    p.s.
    Al massimo potrei concepire un parlamento che viene chiamato a legiferare o a decidere su certi temi cruciali per la sicurezza o per l’armonizzazione dei cantoni (parlo di un modello federale come la Svizzera). Cioè le comunità cantonali con voto a maggioranza richiedono l’intervento del parlamento federale, composto dagli stessi parlamentari cantonali una o due volte all’anno per decidere su questioni cruciali sulla sicurezza per esempio. STOP. Per il resto basta il diritto consuetudinario. I parlamentari delle democrazie moderne non sono altro che l’evoluzione dell’alta borghesia ottocentesca che a sua volta era l’evoluzione dell’aristocrazia settecentesca. Una casta inutile.

  2. Tony R on febbraio 7, 2013 at 13:14

    Concordo. Il potere legislativo dovrebbe magari raccogliere, coordinare ed organizzare gli spunti emersi dalle Corti di un paese. Quando il legislativo si fa più “aggressivo” e impone diritto creato a suo piacimento, molto spesso riduce gli spazi di libertà ai cittadini, centrali creatori di diritto nel common law e semplici spettatori nel civil law.

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